新公司法下债权出资实操问题剖析（一）

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新公司法第四十八条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。

这是公司法历次修改中，首次明确了债权在出资形式上的合法地位。此前实践中更多是把债权作为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”来进行界定的，有成功案例，但终究不够清晰明确。

债权出资的含义和风险

在新《公司法》的债权出资中，理论上“债权”可能存在两层含义，其一，股东以其持有的对目标公司的债权出资，即传统意义上的“债转股”；其二，股东以其持有的对第三方公司的债权出资。

前者问题不大，但此前争议较多的主要是第三方公司的债权（比如应收账款），担心因此导致出资不实，其实就是担心用于出资的债权存在真实性风险和实现性风险。

其一，真实性风险。

真实性风险就是用于出资的债权是虚假的，或存在瑕疵。新公司法下，如果作价出资的债权本身虚假，则股东就算是虚假出资了，公司可以要求股东承担出资不实的责任。公司既可以根据新《公司法》第49条的规定，请求出资不实的股东补足相应出资，给公司造成损失的，一并进行赔偿。还可以根据新《公司法》第52条第1款的规定，向出资股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失相应股权。

这种虚假出资要想瞒天过海，往往需要债务人配合，即本身并不存在的债权，债务人却承认其存在。但债务人这种“做好事”行为，却是会产生实在影响的。通俗说，你承认了假的债权，那就假戏真做，你就要负责偿还这笔债务。

实践中，公司在尽调中一般会采取询证函等形式询问债务人，核实债权的真实性。如果债权不存在而债务人却向公司确认债权真实存在，则构成虚构债权，公司仍有权请求债务人清偿相应债务，债务人不得拒绝。

其二，实现性风险。

债权毕竟不同于货币，其本质是财产请求权，其价值存在变化甚至灭失的可能。债权本身是真实的，出资时也不存在坏账风险，但出资后，因为债务人经营情况变化，本来1000万的应收账款，一半都变成坏账了收不回来了，怎么办？

这就属于债权出资的实现性风险，实践中要区分两层含义：

其一，出资时经过评估的债权，后续债权实现过程价值变化了，不能认定股东出资不实，因为其出资义务履行时债权价值是客观存在的。

其二，可以通过约定股东补足差额的方式，加重股东出资义务履行责任，以解决该实现性风险。简单说就是债权出资股东承诺兜底，坏账的500万由股东货币出资补足。

债权出资的履行程序

债权出资程序需要包括评估、转让、通知三个动作。

其一，评估。

新公司法规定，对于债权这种非货币性财产，出资时应评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实践中，一般通过会所或评估机构对债权进行评估，以确定债权的真实性和价值。

需注意的是，这个评估既是公司的权利，也是公司的义务。前述虚构债权假戏真做，是以公司确实履行了评估义务为前提的，反之，明知或应知该债权虚假的，就不能受到上述规则的保护。

其二，转让。

债权出资时，债权的权属关系必须发生变更，权利人变更为公司。

标准化的债权，如企业债券、商业票据等，有其标准化的转让和登记程序。但对于非标准化的债权，如应收账款，则一般签订债权转让合同，由公司作为受让人，受让出资股东转让的对第三方的应收账款。根据《民法典》502条规定，债权转让合同自成立时生效。

同时，债权转让时，债权的从权利一并转让。《民法典》547条规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。打个比方，用于出资的1000万应收账款，原合同约定每年还要支付50万利息的，那么，出资之后，这利息就由公司享有了。

其三，通知。

债权是请求权，所以还涉及债务人问题，债权出资时，应在签订债权转让合同后，由股东通知债务人，通知债务人之后，该债权转让对债务人生效。《民法典》546条：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

股东进行债权出资时，涉及的税务问题待后文分析。

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